Planifier sa succession ou l’avenir de son entreprise avec une fondation d’utilité privée ou publique

Introduction

Contrairement à l’ASBL, la fondation privée (FP) ou d’utilité publique (FUP) peut se livrer, à titre principal, à des opérations industrielles ou commerciales à condition qu’elle affecte ses bénéfices à la réalisation du but désintéressé. Il peut s’agir d’un patrimoine mobilier (activités de placement) ou immobilier (achat/vente/location).

Son but peut être de prendre soin de ma descendance avec l’assistance du conseil d’administration que j’ai composé (et éventuellement accompagné d’un comité d’avis composé des bénéficiaires des revenus de la fondation).

La fondation privée ne nécessite donc aucun agrément par l’Etat pour permettre à des biens d’être gérés dans un cadre légal offrant la personnalité juridique.

Et tout cela moyennant un prélèvement de maximum 7% de droits d’enregistrement (aussi sur les  transferts d’immeubles et sauf en Région wallonne pour les fondations privées n’ayant pas de caractère social).

Créer une fondation consiste à affecter un patrimoine à la réalisation d’un but déterminé.
Ce but ne peut être l’enrichissement des fondateurs et des administrateurs mais bien de toutes autres personnes…

I. Pas plus de quelques centaines de fondations

Le droit belge ne connaissait pas de régime légal pour les fondations privées mais comptait pas moins de 400 établissements d’utilité publique.

Ainsi, lorsqu’un particulier souhaitait affecter un patrimoine à la réalisation d’un but déterminé, la seule institution juridique qui, en droit belge, pouvait bénéficier de la personnalité juridique, était l’Etablissement d’Utilité Publique mis en place par la loi du 27 juin 1921.

Les conditions prévues par cette loi étaient très strictes : but à vocation générale et devant rentrer dans une des catégories établies par la Loi et personnalité juridique dépendant de l’approbation du Ministère de la Justice (contrôle par le SPF mais approbation par le Roi).

De nombreuses personnes recourraient alors aux «trust» anglo-saxons, aux «fiduciaires» luxembourgeoises, aux «stichting» des Pays-Bas, à la fondation de droit du Lichtenstein ou de Suisse, à la Stiftung en Allemagne, etc. dont le droit national offrait de plus grandes possibilités en matière de fondations privées. Certaines personnes ont également créé des «fondations» en Belgique sous le couvert d’ASBL[/fusion_builder_column]

[1].

Le législateur du 02 mai 2002 va profiter de la réforme de la loi sur les ASBL pour donner un cadre juridique à cette institution.

Contrairement aux associations et sociétés, la fondation ne comprend pas de membres mais seulement un patrimoine que les personnes bénéficiant de la confiance des fondateurs (les administrateurs) devront gérer. Une seule personne suffit pour créer une fondation alors qu’il en faudra à tout le moins trois pour la gérer. La fondation est protégée par la loi et par les tribunaux qui exercent un contrôle sur sa gestion.

Toute personne physique ou morale peut ainsi créer une fondation : individu, ASBL, pouvoir public, société commerciale ou physique,… A ce jour, 25 FP ont été créées depuis le 1^er juillet 2003 et il existe 335 FUP (à comparer à environ 110.000 ASBL et 328.000 sociétés commerciales).

II. Une troisième voie ?

Une association de fait peut très bien permettre d’accomplir de nombreuses activités civiles ou commerciales. L’obligation de tout prévoir dans les statuts en l’absence de cadre légal et la responsabilité solidaire des membres quant aux dettes de l’association ne facilitent cependant ni sa constitution ni son fonctionnement.

Les sociétés et associations offrent ainsi les avantages d’une personnalité juridique aux membres qui accomplissent les formalités nécessaires pour les constituer. Ces formalités servent un but très simple : informer les tiers que cette nouvelle personne jouit d’une personnalité et d’un patrimoine propre. Une fois ce dernier épuisé, les créanciers ne pourront en principe plus rien espérer !

La fondation ouvre une nouvelle voie: affecter un patrimoine ou un élément de mon patrimoine tel un immeuble ou un portefeuille de titres, et ses accroissements futurs, à la poursuite d’un but déterminé en bénéficiant d’un cadre statutaire, légal et fiscal bien défini.

Ces buts peuvent se diviser en trois grandes catégories:

1. la gestion d’un patrimoine
2. Le transfert de mon entreprise
3. L’entretien des personnes.

1. Gestion de patrimoine

L’objectif recherché  pour la gestion d’un patrimoine est de rassembler mes biens après mon décès ou de mon vivant pour les affecter à un but ou une personne déterminée. Ce peut-être l’endroit où rassembler quelques immeubles par exemple.

Un confrère fut consulté dans les années 90 par une dame qui lui posa alors une question fort simple: « Qu’adviendra-t-il de ma fortune après mon décès, étant entendu que je n’ai pas d’héritier? »

Sa réponse fut simple également: « Votre fortune ira à l’Etat ».

La cliente n’a pas hésité un seul instant et lui a demandé d’envisager des solutions alternatives à cette conclusion qui semblait inéluctable.

Avant même l’adoption de la loi du 02 mai 2002, cet avocat lui a suggéré de créer un établissement d’utilité publique, ce qu’elle a fait. Les établissements d’utilité publique sont depuis lors tous devenus des fondations d’utilité publique.

La fortune de la défunte, a présent transférée à la fondation, a été évaluée à pas moins de dix millions d’euros et consiste en grande partie en des avoirs immobiliers.

Par ailleurs, ces immeubles rapportent à la fondation et aux deux sociétés dont la fondation est actionnaire, un revenu mensuel brut en loyers de l’ordre de 50.000 euros.

Les buts que la fondation permet de réaliser avec ses revenus vont de la promotion, l’aménagement et la conservation architecturaux, muséologiques et éducatifs des immeubles ayant un élément historique en Belgique à stimuler la recherche scientifique et assurer la promotion scientifique, éducative et touristique.

2. Transfert de mon entreprise ou de ma ferme

2.1. Une entreprise c’est d’abord des personnes… mortelles !

Une entreprise industrielle, commerciale ou agricole c’est d’abord un groupe de personnes qui en assurent le succès dans le cadre d’une vision stratégique et quotidienne. Quand ces fondateurs disparaissent, les actionnaires qui ne sont pour la plupart pas des parents mais  détiennent le capital de l’entreprise ont déjà pourvu à des structures assurant la continuité (comité de direction, de nomination, d’audit par exemple).

Dans les petites et moyennes entreprises par contre, ce sont en règle les héritiers du fondateur qui assureront à présent la gestion…. sans pour autant en avoir la compétence ou l’envie.

Créer une fondation permet ainsi de transférer le pouvoir de direction de l’entreprise à des administrateurs professionnels et compétents tout en garantissant que les résultats de l’entreprise seront bien versés aux héritiers. L’on peut même confier la gestion à quelques héritiers choisis, les rémunérer pour ce faire tout en préservant l’égalité dans le partage des revenus de l’entreprise.

Pratiquement, l’on va créer une fondation qui détiendra les actions de la société et émettra des titres. Il s’agit de la certification de titres. La certification est une technique qui permet de dissocier les droits financiers liés à une action des autres droits, sans que deux titres, distincts sur le plan juridique, ne soient créés. L’émetteur du certificat exerce, comme tout propriétaire, le droit de regard qui est attaché à l’action, mais il a l’obligation d’octroyer au détenteur du certificat les avantages financiers que l’action peut procurer (tels les dividendes et, éventuellement; les boni de liquidation). Pratiquement, le gestionnaire d’entreprise va mettre en place dans sa fondation le conseil d’administration en qui il a confiance. C’est la fondation qui est propriétaire et exercera les droits de vote attachés aux actions et donc « contrôlera » la société. Le gestionnaire d’entreprise ne laissera à sa descendance, dont il se méfie des qualités de gestion ou de la simple volonté de poursuivre l’exploitation, que les droits économiques attachés aux actions : dividendes et plus-values ou boni de liquidation.

Un véritable « calendrier » de transfert  progressif des droits économiques et juridiques peut ainsi être mis en place avec le choix pour le gestionnaire de distribuer soit les revenus de son entreprise, soit sa gestion et son contrôle.

Une telle fondation sert ainsi à transférer le pouvoir de contrôle aux héritiers jugés les plus capables par l’entrepreneur tout en conservant le droit aux flux financiers de la société pour les autres.

2.2. Transmettre des revenus plutôt qu’un patrimoine ?

La vente forcée d’une ferme, d’une entreprise, d’un cabinet d’une profession libérale pour sortir d’indivision suite au décès du fondateur ne permet que rarement de réaliser au mieux les plus-values sous-jacentes. Le patrimoine amassé au cours de toute une vie par le défunt sera par ailleurs distribué et peut-être dilapidé par mes héritiers directs qui ne laisseront rien à leur propre descendance. En tout état de cause, ce patrimoine était affecté à une activité lucrative dont les revenus pourraient à présent « passer » à mes héritiers. Une alternative à la vente publique ?

Un fermier qui craint que ses enfants ne fassent une mauvaise plus-value sur la vente et ne dilapident son patrimoine après son décès peut ainsi très bien confier la gestion de sa ferme à une équipe qu’il a composée (comprenant par exemple d’autres fermiers, un vétérinaire, des conseillers financiers et juridiques, un comptable). Ces gestionnaires formeront le conseil d’administration de la fondation, ses revenus étant distribués à ses héritiers. Le descendant qui exploiterait la ferme serait justement rémunéré pour ses fonctions et pourrait même en retirer plus de revenus le cas échéant.

C’est donc plus les revenus de mon activité qui sont transférés après ma mort que le patrimoine lui-même, préservé au sein de ma fondation pour tous mes enfants et leurs descendants.

3. L’entretien des personnes

Un souci bien naturel: « qui prendra soin de mon fils ou ma fille handicapé(e) quand nous ne serons plus là ?« .

Les parents n’ont en effet pas de contrôle sur le choix de l’administrateur provisoire, pas plus d’ailleurs que sur la composition et le fonctionnement du centre d’accueil de la personne handicapée.

La fondation permet de choisir dès à présent ces personnes et de « tester » leurs compétences, dévouement, honnêteté,…

Administrateurs, dans un premier temps avec moi si je le souhaite, de ma fondation qui aura pour but d’assister ma descendance (et même si je le souhaite d’autres personnes ou poursuivre d’autres buts désintéressés), ces personnes sont soumises à des règles strictes qui sont autant de garde-fous à des abus. Le parquet et les tribunaux contrôlent également les agissements des administrateurs de fondations.

Ainsi, le tribunal peut prononcer la révocation des administrateurs qui auront fait preuve de négligence manifeste, qui ne remplissent pas les obligations qui leur sont imposées par la loi ou par les statuts, ou qui disposent des biens de la fondation contrairement à leur destination ou pour des fins contraires aux statuts, à la loi ou à l’ordre public.  Dans ce cas, les nouveaux administrateurs seront nommés par le tribunal en se conformant aux statuts.

Ayant formé l’équipe qui prendra soin de l’intérêt de mes enfants, mon patrimoine et ses revenus protégés par des règles légales strictes et les cours et tribunaux, je peux disparaître tranquille : je sais que l’on prendra soin de mes enfants.

III. 5 questions pour savoir si la fondation est utile à ma situation

Afin d’envisager en pratique la constitution d’une fondation, répondez à cinq questions.
Si votre réponse est « oui », reformulez le titre de cet article en: « Une fondation pourquoi faire ? » par « Ne rien faire sans une fondation! » 

1. La Fondation pour contourner la réserve et la quotité disponible ?

Un testateur peut toujours par le biais d’un testament ou d’une donation déroger aux règles du droit des successions. Sa liberté est cependant limitée par la part réservataire qui revient précisément aux héritiers réservataires. Toute donation faite à un héritier devra être rapportée car considérée comme une « avance » sur l’héritage. Si c’est à des tiers que le défunt a fait une donation ou un legs, ceux-ci devront être réduits : les bénéficiaires vont devoir restituer tout ou partie des legs et donations qui entament la part réservataire.

Echappent à cette obligation les actes à titre onéreux (le défunt a « vendu » ou « apporté » et non « donné ») et, nous le pensons, les apports faits à une personne morale, comme une fondation. Il s’agit en effet d’un acte sui generis, non réductible à une donation[2] pas plus d’ailleurs qu’à un apport à une société commerciale.

En outre, si la fondation a précisément pour but de prendre soin de ma descendance, l’atteinte à la réserve me semble difficile à établir sauf à prendre en compte certaines dispositions particulières des statuts (par exemple interdiction faite à la fondation de disposer du patrimoine).

Ainsi, les héritiers du défunt qui aurait disposé d’une partie de son patrimoine ne pourraient agir en réduction contre la fondation, personne morale distincte et bénéficiaire de l’apport.

2. La Fondation pour prendre soin de ma descendance ?

Une fois un patrimoine apporté à la fondation, celle-ci contrairement à mes enfants, ne mourra jamais. Si les fondateurs peuvent laisser l’option de vendre les éléments composant ce patrimoine aux administrateurs de la fondation,  ils peuvent tout aussi bien le leur interdire assurant ainsi un revenu à toute leur descendance. Voici donc mes enfants jouissant des revenus générés par le patrimoine de ma fondation (loyers, intérêts, dividendes, plus-values,…) puis mes petits-enfants, mes arrière petits-enfants,… Le tout en ne payant qu’une seule fois des droits d’enregistrement ou de succession par ailleurs fortement réduits (7% en règle).

Si la fondation protège les générations futures de la dilapidation de mon patrimoine par la génération qui me suit, elle peut également protéger mes enfants des conséquences d’un divorce ou… de leur propre succession en réservant ma succession à ma lignée et non à leurs conjoints ou belle-famille.

A l’inverse, il est possible de prévoir statutairement que la fondation une fois dissoute versera son actif net à une fin désintéressée, soit précisément aux personnes représentant son but désintéressé. Bénéficiant d’un régime fiscal favorable pour les apports et les dons qui lui sont faits, la fondation ferait-elle l’objet d’un nouveau choix d’une voie moins imposée (et des mêmes réactions de l’administration fiscales : simulation et requalification ?).

3. La Fondation pour simplifier la gestion de ma succession ?

L’administrateur testamentaire chargé de partager des immeubles situés dans plusieurs pays n’a pas un métier facile… En particulier si le défunt a eu plus d’un conjoint et des enfants avec eux, des régimes matrimoniaux différents et des comptes à l’étranger… Ils devront compter avec de droits de succession parfois forts élevés et… dus tant à l’étranger qu’en Belgique (hypothèse d’un immeuble situé à l’étranger pour une succession ouverte en Belgique avec imputation en Belgique des droits payés à l’étranger).

Les administrateurs de la fondation appliqueront simplement les statuts de la fondation sans plus avoir à se soucier de calculs de droits de succession en Belgique ou à l’étranger. La gestion d’un patrimoine est ici facilitée par la personnalité qui est conférée à l’association : pour poser des actes, la fondation recourt à ses organes ou préposés.

Le conseil d’administration de la fondation, son délégué à la gestion journalière ou la personne autorisée à représenter l’association pourront acheter, vendre, engager du personnel ou louer des immeubles. Ils engageront directement l’association et pourront défendre ses intérêts au mieux de leurs compétences.

4. La Fondation pour préserver un patrimoine des créanciers ?

La fondation a un patrimoine distinct de celui des fondateurs. Une fois créée, les fondateurs n’auront plus aucun droit sur ces biens sauf ceux qu’ils se seront réservés dans les statuts.

Ainsi, les créanciers des fondateurs n’auront aucun droit sur le patrimoine de la fondation.

A l’inverse, les fondateurs n’assumeront aucune dette de la fondation dont les créanciers devront se satisfaire du patrimoine.

Si la fondation ne possède pas un actif suffisant pour payer ses dettes, les créanciers ne pourront se tourner vers les fondateurs ou leurs ayant droits pour leur demander de régler les dettes de la fondation.

Ce n’est que si le fondateur s’est par ailleurs contractuellement porté caution personnelle des dettes de la fondation, ou s’il a commis une faute aquilienne (1382 CC) à l’origine de cette absence de paiement, que sa responsabilité pourra être engagée. Tel serait par exemple le cas si le fondateur avait confondu son patrimoine avec celui de la fondation ou s’était rendu coupable d’abus de biens sociaux ou de confiance au détriment de la fondation. Dans des conditions très strictes, les créanciers pourront encore recourir à l’action paulienne ou démontrer que les éléments de l’organisation frauduleuse d’insolvabilité sont réunis.

Un patrimoine distinct implique de distinguer les dettes du fondateur de celles de la fondation et inversement.

5. La Fondation pour réduire les droits de donation et de succession ?

5.1. Droits d’enregistrement

Les dons et apports faits aux personnes morales ne poursuivant pas de but lucratif, comme les ASBL, AISBL, fondations privées ou fondations d’utilité publique, bénéficient d’un tarif réduit très intéressant.

Une ASBL, AISBL ou fondation privée recevant une donation par acte authentique ne devra payer que 7% de droits d’enregistrement (sauf en Wallonie où les taux entre « étrangers » restent applicables pour les fondations non agréées).

L’avantage ne s’arrête pas là. En effet, si le donateur décède quelques jours, voire seulement quelques heures après avoir accompli son acte de générosité, le don ne sera jamais soumis aux droits de succession qui restent plus élevés.

En Flandre et en Wallonie, les donations par acte authentique réalisées au profit des fondations d’utilité publique sont soumises à un droit d’enregistrement de 6,6% avec l’assurance également de ne pas payer les droits de succession, même en cas de décès du donateur dans les trois ans!

S’il est toujours possible aux donateurs qui souhaitent faire des dons manuels à des personnes physiques qui ne subissent aucune imposition, ou des donations de biens meubles aux taux réduits, on rappellera que les immeubles échappent toujours à ce simple planning fiscal.

De plus, en cas de décès du donateur dans les trois ans, les biens donnés de la main à la main seront réintégrés dans la succession du défunt et des droits de succession assez élevés seront dus.

Il s’agit d’un désavantage aux lourdes conséquences financières qui devrait pousser les généreux donateurs à opter pour une donation enregistrée aux taux réduits de 6,6% pour les fondations d’utilité publique et 7% pour les fondations privées.

UNIQUE EN Belgique: ne cherchez pas dans le code des droits de donation (ou de succession) des taux aussi réduits pour les transferts d’immeubles à des personnes physiques ou des personnes morales à but lucratif. Seules les personnes morales sans but lucratif offrent la possibilité de transférer un immeuble à 6,6 ou 7% !